陈兴良、张明楷、周光权、梁根林等：正当防卫的正当性来自何处？

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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2021年3月8日，最高人民检察院检察长张军向全国人大作最高人民检察院工作报告。报告中提出，最高检发布“遭遇暴力传销反击案” “反抗强奸致施暴男死亡案” “阻止非法暴力拆迁伤人案”等6起正当防卫不捕不诉典型案例，坚定捍卫“法不能向不法让步”。

“法不能向不法让步”的理念源自德日刑法中正当防卫的正当化依据——法确证，但我国学界对于正当防卫的正当化依据问题仍是众说纷纭，这也会影响对正当防卫限度的判断。“刑事法判解”公众号摘录了陈兴良、张明楷、周光权、梁根林、劳东燕 、陈璇等一些学者的不同观点进行汇编，呈现各方立场的基本面貌及相互交锋，供读者参考。

1

陈兴良：区分防卫行为的正当性根据与防卫限度的合理性根据

重要的是，应当厘清正当防卫本质的讨论主题。在此，首先就需要正确区分防卫行为的正当性根据与防卫限度的合理性根据。防卫行为的正当性根据是指防卫行为本身是否具有正当性的问题，即防卫权发动的根据。而防卫限度的合理性根据则是指防卫权应当限制在何种合理范围内的问题。笔者认为，正当防卫的本质应当是指防卫权发动的正当性根据，而并不包括防卫限度的合理性根据。因此，在正当防卫本质的讨论中，主要应当围绕防卫权发动的各种条件设置的正当性根据，而不能将防卫权行使的合理限度问题牵扯进来，否则就会产生某种混乱。我国学者在论述防卫限度判断中的利益衡量时指出，无论是法确证原理，还是个人权利保护原理，都试图通过正当防卫的法理根据来排斥防卫限度判断中的利益衡量。由此带来一个疑问：仅凭正当防卫的法理根据，就能排除防卫限度判断中利益衡量的应用？如何界定正当防卫的法理基础，与怎样判断防卫限度，并不是同一层面的问题。前者解决防卫正当与否的定性问题，后者则关注防卫强度的定量问题。笔者认为，这一论述将防卫行为的正当性问题与防卫限度的合理性问题加以区分，是可取的；正当防卫本质原理，无论是个人法益保护说还是社会秩序维护说，都属于正当防卫本质所讨论的范畴；利益权衡说则是防卫限度的合理性中所要讨论的问题，两者不可混淆。

在我国刑法中，因为将保护国家利益和公共利益的正当防卫与自卫防卫和防卫他人相并列，因而法秩序维护就不再是隐身于个人法益保护之后，而是直接成为决定正当防卫本质的要素。这也反映出我国刑法中正当防卫立法规定的特殊性，只有从这种特殊性出发，才能正确地揭示正当防卫的本质。

对于正当防卫必要限度的判断，应当从防卫行为是否超过必要限度与防卫结果是否超过必要限度这两方面加以考察，只有防卫行为与防卫结果同时超过必要限度，才能构成防卫过当。

（摘自陈兴良：《正当防卫教义学的评析与展开》，《中国刑事法杂志》，2021年第2期）

2

张明楷：防卫行为的正当性根据在于利益均衡原则，防卫人的利益具有质的优越性。

利益均衡原则适用于一般正当防卫。只是其中的“均衡”并非通常意义上的等同、相同、相当，而是意味着越是严重的不法侵害越要允许防卫行为造成更为严重的伤亡。

违法阻却事由的成立，是对受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中，所遵从的标准就是受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益。既然如此，就需要对不法侵害者的利益与防卫人的利益进行比较。……只要肯定正当防卫的权利，就必须在实现权利的范围内否认不法侵害者利益的需要保护性……与不正当利益相比，正当利益当然具有本质的优越性。概言之，防卫人针对不法侵害者行使权利的行为，使其处于本质的优越地位。所以，防卫人没有退避义务（任何人没有义务放弃正当权利），即使防卫行为造成的损害明显大于不法侵害者造成的损害，也由于防卫人所处的本质的优越地位，而不成立防卫过当。

不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象。“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。

（摘自张明楷：《正当防卫的原理及其运用—对二元论的批判性考察》，《环球法律评论》，2018年第2期）

3

周光权：利益衡量是防卫限度的辅助性判断标准

正当防卫对利益衡量的要求 ，和紧急避险明显不同。但是，这不等于说在正当防卫领域不需要考虑利益衡量。我国刑法第２０条第２款规定，关于“造成重大损害”的内容就是对利益衡量的肯定。结果无价值论所主张的利益衡量说认为，有法益侵害或危险的行为就是违法。但是，在利益相互冲突的情形下，必须进行利益比较，为保全重要利益可以牺牲次要利益。违法阻却事由之所以正当，就是因为这些行为总是优先保护重要利益，在利益矛盾与冲突时进行利益最大化的选择，正当防卫作为违法阻却事由的存在就是利益冲突以及选择的结果。利益衡量确实明显失衡的，不能成立正当防卫，因为正当防卫是在公权力保护不足时的个人救济，是补充性的权利行使行为，其应该遵守权利行使的原则，确保权利义务相一致，具体表现为遵守法律中的合比例要求。但是，在实务上，受攻击的利益和保卫的利益二者之间均衡或合比例在何种意义上才需要考虑，颇值得深究。因为只要承认防卫人只能如此地行事才能产生保护自身权利的效果，法律完全允许防卫者对攻击者进行损害性的攻击，尤其在生命、身体遭受攻击的场合，如果没有其他更为缓和的防卫手段，防卫人采取危及攻击者生命的方式防卫也具有适当性、必要性时，利益衡量和合比例要求的重要性就是相对的。“在斗争中，防卫者也不需要考虑结果到底会怎么样”。对此，不仅理论上认可，我国刑法第２０条第２款、第３款的规定也予以认可。这样说来，对防卫过当判断中的利益衡量不能一概绝对化。国家权力缺位，个人行使权利时，不能严格按照法律对处理相关事项的警察等公职人员的要求，来强求防卫者必须分毫不差地遵守利益衡量和比例原则，因此，只要防卫者的防卫行为是制止不法侵害所必需的，具有适当性、必要性即可，对利益衡量的要求反而是次要的。从刑法第２０条第２款关于“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”才能成立防卫过当的规定中很容易发现，防卫过当与否，必须先判断防卫行为是否具有必要性，只有将其准确界定为“明显超过必要限度”之后，才有必要进一步检验损害是否重大，进而确定防卫是否属于过当。这说明，防卫结果或利益衡量在防卫过当判断中不是决定性的，而是辅助性的判断标准，决定性标准只能是防卫行为的必要性（是否明显超过必要限度）。

（摘自周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，《法学评论》，2017年第5期）

4

梁根林：优越的利益保护原理不符合正当防卫的本质特征和法律规范

正当防卫与紧急避险虽然同为阻却违法事由，但是具有完全不同的正当化根据，并由此决定正当防卫与紧急避险不同的成立条件与判断依据。紧急避险是紧急情况下基于两害相权取其轻的功利主义考虑而进行的利害选择，是“正与正的权衡”，因此，紧急避险完全可以并且应当基于法益衡量与优越的利益保护原理予以正当化。但是，由正当防卫行为的本质与正当防卫制度的规范目的所决定，法益衡量与优越的利益保护原理则无法逻辑自洽、功能自足地说明正当防卫正当化的根据。正当防卫是紧急情况下对不法侵害行为的正当反击，是“以正反击不正”（本质），而“正不必向不正让步”（公理），正当防卫的正当性只能在防卫行为之正与不法侵害之不正的对抗性之中得以证成，正当防卫的制度设计与法律适用亦必须向属于正的一方即防卫人倾斜，而非向不正的一方即不法侵害人倾斜。这就决定，一方面，面对不法侵害，无论是基于自然正义还是法律正义，防卫人都有权在制止不法侵害、保护法益所必需的限度内针对不法侵害人进行反击，即使该反击行为可能或者实际造成不法侵害人重大损害；另一方面，不法侵害者既然违反守法义务实施不法侵害行为，在为制止其不法侵害行为所必需的限度内，亦自动丧失履行守法义务的守法公民本来享有的法益保护，面对正当防卫行为对其进行的反击，不法侵害人既不得借口自身的法益面临威胁而进行反击，亦不得对防卫行为对其惹起的损害结果寻求法律救济。

优越的利益保护原理不仅在形而上的层面混淆了正当防卫“正”与“不正”的对抗的本质，背离了正当防卫制度的规范目的，而且在法教义学层面亦难以充分诠释我国《刑法》第２０条第２款与第３款的规定。一方面，按照优越的利益保护原理的逻辑，《刑法》２０条第２款其实不应将防卫过当的条件放宽至“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，而只应像１９７９年《刑法》那样限定为“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”，只有后者才能根据法益衡量与优越的利益保护原理得以正当化，而前者则已经逾越了法益衡量与优越的利益保护原理得以允许的正当防卫的范围。简言之，根据优越的利益保护原理，正当防卫如果“超过必要限度造成不应有的危害”的，即应当负刑事责任，而非“明显超过必要限度造成重大损害”的，才能负刑事责任。另一方面，法益衡量与优越的利益保护原理亦无法使《刑法》第２０条第３款规定的无过当防卫得以正当化。该款的隐喻就是只要不法侵害人通过实施严重危及人身安全的暴力犯罪，表明对他人人身安全的蔑视，法秩序就不保护其生命，防卫人即使在正当防卫时将其打死打伤，亦认为是制止不法侵害、保护合法权益、确证法秩序所必需的正当防卫行为，司法者在具体裁判这类正当防卫案件时就无需对防卫行为对不法侵害人惹起的实际伤亡结果与不法侵害实际或意图惹起的侵害结果进行具体衡量，而法益衡量与优越的利益保护原理显然难以证成这一实定法的规定。

优越的利益保护原理，正当防卫如果“超过必要限度造成不应有的危害”的，即应当负刑事责任，而非“明显超过必要限度造成重大损害”的，才能负刑事责任。另一方面，法益衡量与优越的利益保护原理亦无法使《刑法》第２０条第３款规定的无过当防卫得以正当化。该款的隐喻就是只要不法侵害人通过实施严重危及人身安全的暴力犯罪，表明对他人人身安全的蔑视，法秩序就不保护其生命，防卫人即使在正当防卫时将其打死打伤，亦认为是制止不法侵害、保护合法权益、确证法秩序所必需的正当防卫行为，司法者在具体裁判这类正当防卫案件时就无需对防卫行为对不法侵害人惹起的实际伤亡结果与不法侵害实际或意图惹起的侵害结果进行具体衡量，而法益衡量与优越的利益保护原理显然难以证成这一实定法的规定。

（摘自梁根林：《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》，《法学》，2019年第2期）

5

劳东燕：以法益权衡为基础的优越利益原理，不可能为正当防卫的成立开拓出足够的空间。

优越的利益保护原理主张防卫人的利益相对于不法侵害人的利益具有质的优位性与优越性，甚至亦承认在行使正当防卫权利、制止不法侵害所必需的限度内，不法侵害人丧失法益的需保护性，因此，面对不法侵害，防卫人无需回避或者退避而可径直予以反击。这是其值得肯定之处。但是，优越的利益保护原理没有在根本上厘清正当防卫“正”与不法侵害“不正”的本质，没有彰显正当防卫制度“正不必向不正让步”的规范目的，没有突出强调正当防卫保护法益与确证法秩序的正当性和合法性，没有彻底否定在正当防卫所必需的限度内不法侵害人法益的需保护性，亦没有给出比个人权利的保全与法秩序的确证更为具体与有说服力的论证防卫行为保护的法益相对于不法侵害者的法益何以更为优越的理由。只要正当防卫的正当化根据仍然被认为是优越利益原理，则在防卫过当的判断中，便不可能消除“结果→行为”思考进路的支配性影响。相应地，正当防卫的成立，也至多限于所造成的损害稍微超过所避免的损害的场合；两者之间的差距只要稍稍大些，就马上会被归结为所保护法益与所损害法益之间存在悬殊的情形。这意味着，立足于以法益权衡为基础的优越利益原理，不可能为正当防卫的成立开拓出足够的空间。因此，如果想要从根本上纠正防卫过当领域所存在的问题，就必须抛弃以法益权衡为基础的优越利益原理，对正当防卫的正当化根据进行重新的定位。

(摘自劳东燕：《结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开》，《政治与法律》2015年第1期。)

6

陈璇：侵害人法益值得保护性的下降既是正当防卫的正当性根据，也是判断防卫限度的基本原则。

由于侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务，在本可避免的情况下自陷险境，既然受害人为侵害他人法益而单方违背了自己对他人承担的义务，那么与此相对应，在为保护该法益所必要的范围内，防卫人对受害人负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。由此不法侵害人法益的值得保护程度已严重降低，那么总体而言，防卫行为所保护的法益就具有高于侵害人法益的价值。这就是实施防卫行为不必严格恪守法益衡量原则的原因所在。

防卫限度的认定，实质上是关于不法侵害人法益的值得保护性在多大范围内不复存在的判断。对此，应遵循以下两个基本原则：第一，在有效、安全地制止不法侵害的范围内，侵害人法益的值得保护性原则上归于消灭。所以，尽管从法益保护原则出发，防卫人采用的只能是为保护法益所需之最低限度反击手段，但要求防卫人选取较为缓和的防卫手段的先决条件是，这样做不会损害防卫的有效性，不会导致防卫人的人身、财产安全陷入更加危险的境地。换言之，“我们不能要求防卫人拿他自己的健康或其他重要的价值做赌注，去选择一种对侵害者威胁较小，但其效果存在疑问的防卫手段。第二，对侵害人法益值得保护性下降程度的认定，应当贯彻“情境性”的判断原则。

（摘自陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，《法学研究》，2015年第3期）

（编辑/汪稼祺）

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